La question de la technologie extraterrestre ne se limite pas à savoir si une invention issue d’une source non humaine peut être brevetée. Elle conduit immédiatement à une seconde difficulté : qui possède les droits lorsque la rétro-ingénierie a été réalisée par une entreprise privée, mais grâce à un artefact fourni par le gouvernement américain et des recherches partiellement financées par des fonds fédéraux ?

Dans le premier volet de cette analyse, nous avons étudié la brevetabilité d’une invention dérivée d’une technologie non humaine.

Ici, nous partons de l’hypothèse que l’invention est juridiquement protégeable et que les ingénieurs de l’entreprise ont effectivement créé les solutions revendiquées.

La question devient alors celle de la propriété : le financement fédéral, l’accès à l’artefact ou l’intervention d’une agence américaine suffisent-ils à donner à l’État fédéral des droits sur les inventions obtenues ? En principe, non.

On analyse la question sous l’angle juridique pur.

• Le gouvernement fédéral américain devient-il propriétaire d’une invention parce qu’il a fourni la technologie d’origine et financé une partie de sa rétro-ingénierie ?

• Peut-il opposer le « secret défense » ?

Supposons une entreprise américaine ayant accès à un artefact dont l’origine extraterrestre est tenue pour acquise. Ses ingénieurs parviennent à en comprendre certains principes et développent, à partir de ces travaux, de nouvelles technologies susceptibles d’être protégées. L’entreprise dispose par ailleurs d’une chaîne de titularité valable sur les inventions effectivement réalisées par ses chercheurs.

Mais l’accès à la technologie initiale a été organisé par le gouvernement fédéral et Washington a financé une partie des recherches, avec l’argent des impôts des contribuables américains.

Qui possède alors les inventions qui en résultent ?

• L’entreprise peut-elle dire : nous avons inventé, nous conservons les droits ?
• l’État fédéral peut-il répondre : sans notre artefact, nos installations, nos informations et notre argent, cette invention n’existerait pas ; elle nous appartient ?
  

Deux analyses Solsice Legal consacrées à cette question convergent sur un point essentiel : l’accès gouvernemental à la technologie source et le financement fédéral ne suffisent pas, à eux seuls, à transférer la propriété intellectuelle à l’État.

Le premier rapport rejette précisément l’existence d’un pouvoir général de cession forcée fondé uniquement sur ces deux circonstances.

Le second conclut qu’une entreprise peut, sur les mêmes faits, conserver ses droits, tout en soulignant que cette solution disparaît lorsqu’une disposition légale ou contractuelle particulière donne effectivement le titre au gouvernement.

La distinction est capitale : breveter une technologie, posséder le brevet, pouvoir utiliser l’invention et pouvoir empêcher sa divulgation sont quatre questions juridiquement différentes.

La brevetabilité et la propriété du brevet sont deux problèmes différents

Le précédent article examinait ce que l’on pourrait appeler la question « verticale » : peut-on faire entrer une technologie issue d’une source non humaine dans le système terrestre des brevets ?

Ici, on se situe en aval. Il ne s’agit plus de savoir si une invention peut être brevetée, mais à qui appartiennent les droits lorsqu’elle l’est.

En droit américain, un brevet constitue un droit de propriété. Le 35 U.S.C. § 261 précise que les brevets ont les attributs de la propriété personnelle et que les droits sur une demande ou un brevet peuvent être cédés par écrit.

• L’État peut être propriétaire de l’artefact physique remis à l’entreprise sans être propriétaire des inventions nouvelles élaborées grâce à son étude.
• Il peut disposer d’un droit d’utilisation particulièrement étendu sans posséder le brevet.
• Il peut imposer certaines restrictions à la divulgation sans devenir titulaire de l’invention.

Et, inversement, dans certains régimes spéciaux, une invention développée par un contractant peut effectivement devenir propriété des États-Unis, ou rester hors de son contrôle.

L’accès à une technologie extraterrestre et le financement fédéral ne transfèrent pas automatiquement la propriété à Washington

Le simple raisonnement économique — l’État a payé, donc l’État possède — ne correspond pas au fonctionnement du droit américain.

L’affaire Stanford v. Roche, jugée par la Cour suprême en 2011, rappelle que le droit américain repose historiquement sur l’idée que les droits sur une invention naissent chez l’inventeur et elle refuse de considérer que le Bayh-Dole Act transfère automatiquement à un contractant les inventions financées par le gouvernement fédéral.

Le financement fédéral ne crée pas, par lui-même, une propriété fédérale automatique.

Il faut donc reconstituer la chaîne juridique au cas par cas.

Dans notre hypothèse, si les ingénieurs de l’entreprise réalisent eux-mêmes les inventions résultant de la rétro-ingénierie et si leurs droits ont été valablement attribués à leur employeur, l’entreprise dispose d’un titre initial sur ces inventions, sous réserve des règles spécifiques attachées au contrat fédéral… s’il existe.

Le rapport Solsice consacré au pouvoir de l’État fédéral arrive précisément à cette conclusion : Bayh-Dole ne transforme ni l’accès gouvernemental à une technologie source ni un financement partiel en titre de propriété fédéral sur les inventions dérivées.

L’« invention de sujet » est la véritable porte d’entrée

Le concept déterminant est celui de subject invention.

Le 35 U.S.C. § 201(e) vise une invention du contractant conçue ou effectivement réduite à la pratique dans l’exécution de travaux réalisés dans le cadre d’un funding agreement.

La nuance est importante.

• Le gouvernement peut avoir fourni l’artefact.

• Il peut financer 20 %, 40 % ou davantage du programme.

• Il peut fournir des installations ou certaines données.

Cela ne signifie pas nécessairement que chaque invention ultérieure de l’entreprise est automatiquement une subject invention. Il faut examiner le périmètre réel du financement, les travaux concernés et les clauses du contrat.

Autrement dit, la causalité technologique (« sans l’artefact, l’invention n’aurait jamais existé » ) ne remplace pas le critère juridique — l’invention a-t-elle été réalisée dans l’exécution du travail couvert par l’accord fédéral ?

L’entreprise peut refuser une demande de cession dépourvue de fondement juridique spécifique

Une entreprise propriétaire de ses inventions peut effectivement refuser une demande du gouvernement qui reposerait uniquement sur l’idée que Washington a fourni l’accès à la technologie initiale et contribué au financement.

• Le gouvernement doit démontrer une clause contractuelle, une disposition législative ou un manquement donnant effectivement naissance à son droit d’obtenir le titre.

• Le droit fédéral des contrats confirme cette architecture.

• La politique générale du FAR est que le contractant peut normalement choisir de conserver le titre sur ses subject inventions.
• Lorsque cette propriété demeure chez le contractant, le gouvernement bénéficie au minimum d’une licence non exclusive, non transférable, irrévocable et entièrement payée lui permettant de pratiquer l’invention ou de la faire pratiquer pour son compte.

Cela peut représenter un pouvoir économique et opérationnel considérable.

Mais une licence n’est pas un titre de propriété.

Cette distinction est particulièrement importante dans un scénario de technologie révolutionnaire : l’État pourrait disposer du droit de fabriquer un système pour ses propres besoins tout en laissant l’entreprise juridiquement propriétaire de la technologie brevetée.

Les « march-in rights » ne permettent pas simplement de confisquer le brevet

Même distinction pour les fameux march-in rights du Bayh-Dole Act.

• Le 35 U.S.C. § 203 permet, lorsque certaines conditions sont réunies, d’obliger le propriétaire ou son licencié à accorder des licences à d’autres acteurs, ou à l’agence d’accorder elle-même certaines licences en cas de refus.

• Il s’agit d’un mécanisme extrêmement puissant.

• Mais ce n’est pas une règle générale permettant à Washington de devenir propriétaire du brevet.

La différence entre imposer une licence et prendre le titre est précisément l’une des distinctions les plus importantes mises en évidence par les rapports.

Washington peut devenir propriétaire dans des hypothèses précises

Dire que le gouvernement ne devient pas propriétaire automatiquement ne signifie absolument pas qu’il ne puisse jamais le devenir. Le droit fédéral contient au contraire plusieurs portes d’entrée très concrètes.

Le contrat peut prévoir la remise du titre

La clause FAR 52.227-11 prévoit que le contractant peut normalement conserver la propriété d’une subject invention. Mais elle prévoit également des situations dans lesquelles il devra, sur demande écrite, assigner le titre à l’agence.

• C’est notamment le cas lorsqu’il ne respecte pas certaines obligations de divulgation ou d’élection (choix), décide de ne pas conserver la propriété ou ne dépose pas ou n’entretient pas les demandes de brevet nécessaires.

Le FAR distingue d’ailleurs expressément la situation dans laquelle le gouvernement reçoit simplement une licence de celle dans laquelle il acquiert l’intégralité du right, title and interest. Dans ce dernier cas, l’administration doit établir correctement la chaîne de propriété jusqu’aux États-Unis.

• Une entreprise pourrait donc avoir parfaitement raison de refuser une demande politique ou informelle de cession, puis être juridiquement obligée de céder le titre si une clause contractuelle préexistante et applicable est déclenchée.

Le financement peut être assorti dès l’origine de restrictions exceptionnelles

Le 35 U.S.C. § 202 et le FAR prévoient également des situations dans lesquelles le droit du contractant à conserver le titre peut être limité dès le départ.

Le FAR permet notamment au contrat d’exiger une attribution au gouvernement dans des circonstances exceptionnelles, ou lorsqu’une autorité légalement compétente en matière de renseignement ou de contre-espionnage estime qu’une restriction ou suppression du droit de conserver le titre est nécessaire à la sécurité de ces activités.

Dans un véritable programme de rétro-ingénierie d’une technologie non humaine, cette disposition deviendrait évidemment l’une des premières étudiées par les juristes du gouvernement.

Mais la nuance reste la même : la nature extraordinaire de la technologie ne remplace pas la procédure juridique requise.

Il faut une autorité compétente, une détermination correspondante et un dispositif contractuel permettant de produire l’effet recherché.

Certaines lois spéciales pourraient changer complètement la réponse

Le droit américain contient par ailleurs des régimes où le législateur a expressément décidé que certaines inventions appartiendraient aux États-Unis.

La différence avec un vague principe de « souveraineté technologique » est considérable : ici, le transfert repose sur un texte.

Une technologie développée sous contrat NASA pourrait relever d’un régime particulièrement favorable à l’État

Le 51 U.S.C. § 20135 prévoit qu’une invention réalisée dans l’exécution de certains travaux relevant d’un contrat de la NASA peut devenir la propriété exclusive des États-Unis lorsqu’un ensemble de conditions est rempli et que l’administrateur effectue les déterminations prévues par la loi.

Un programme NASA ne produit pas nécessairement les mêmes conséquences qu’un contrat relevant d’une autre agence.

La NASA est une agence officielle, ce qui n’est pas le cas des agences dites « deep state » et des financements détournés et qui échappent ainsi aux regles du budget fédéral.

Donc, pour garder le secret, ne pas aller voir la NASA…

Une technologie nucléaire pourrait relever de l’Atomic Energy Act

Autre régime exceptionnel : le 42 U.S.C. § 2182.

Pour certaines inventions utiles à la production ou à l’utilisation de matières nucléaires spéciales ou de l’énergie atomique et réalisées dans le cadre d’un contrat ou arrangement concerné, le texte prévoit directement leur attribution à l’État, sous réserve notamment des possibilités de renonciation prévues par le régime.

Mais il faut que la technologie soit nucléaire.

L’État peut contrôler une technologie sans en être propriétaire

Posséder une invention et contrôler sa circulation ne sont pas la même chose.

• Le Invention Secrecy Act, codifié notamment au 35 U.S.C. § 181, permet de placer une demande de brevet sous secrecy order lorsque sa publication pourrait être préjudiciable à la sécurité nationale. Et le texte prévoit expressément cette possibilité même lorsque le gouvernement ne possède aucun droit de propriété sur l’invention.

Il faut donc corriger une intuition fréquente : l’État n’a pas besoin de devenir propriétaire d’une technologie avant de pouvoir en empêcher la divulgation par le système des brevets.

• Une entreprise pourrait juridiquement posséder l’invention, ne pas pouvoir publier son brevet, ne pas pouvoir communiquer librement certaines informations et voir l’État utiliser la technologie dans des conditions particulières.

Le propriétaire d’une demande affectée par un secrecy order dispose d’ailleurs, dans certaines circonstances, d’un droit à compensation pour les dommages provoqués par l’ordre ou pour l’utilisation gouvernementale de l’invention.

De même, lorsque le gouvernement américain utilise ou fait fabriquer une invention brevetée sans licence, le 28 U.S.C. § 1498 organise en principe un recours en compensation devant la Court of Federal Claims.

Tout ceci necessite un contexte très officiel (en droit) et a priori public.

Et si la technologie relevait d’un programme « deep state » ?

Il existe des programmes hautement classifiés, des Special Access Programs, des controlled access programs, des opérations de renseignement et des compartimentations dont l’existence ou les détails peuvent être connus d’un nombre extrêmement réduit de personnes.

Juridiquement, ces programmes ne constituent pas un ordre juridique parallèle : ils doivent être soumis au contrôle démocratique pour être légaux.

• Le 10 U.S.C. § 119 organise expressément le contrôle par le Congrès des Special Access Programs du Department of Defense. Même lorsque certaines informations bénéficient d’une dérogation de diffusion pour des raisons de sécurité nationale, elles doivent être communiquées à un cercle parlementaire restreint prévu par le texte.

• Le Title 50 impose également au renseignement américain des obligations d’information des commissions compétentes du Congrès (le deep state s’affranchit de ce type d’obligation).
  
• Un programme peut être secret mais légal. Ses pouvoirs dépendent alors toujours du texte, du contrat et des autorisations applicables.

Un groupe peut hypothétiquement fonctionner en dehors de ses habilitations, détourner des crédits, dissimuler illégalement des activités ou refuser la surveillance imposée par la loi.

Mais dans ce second cas, il n’acquiert pas de nouveaux pouvoirs juridiques. Il agit potentiellement ultra vires, c’est-à-dire au-delà de son autorité légale, et donc dans la l’illégalité. C’est ce qui différencie le « deep state » de l’Etat « officiel ». Alors que le secret peut être légal, le « deep state » est a priori illégale car échappant à tout contrôle démocratique.

Cette différence serait fondamentale dans un conflit portant sur une technologie extraterrestre.

Un programme clandestin pourrait disposer de facto de l’artefact, des laboratoires et des moyens de coercition nécessaires pour contrôler une technologie. Cela ne signifierait pas qu’il en possède de jure les droits de propriété intellectuelle.

L’artefact pourrait appartenir à l’État alors que le brevet appartient à l’entreprise

On arrive ainsi à une configuration qui, intuitivement, semble étrange mais qui est parfaitement concevable juridiquement.

• Le gouvernement fédéral pourrait être propriétaire du matériau ou du véhicule extraterrestre initial.

• Une entreprise pourrait n’en être que dépositaire ou utilisatrice autorisée.

• L’État pourrait imposer des restrictions concernant son accès, son déplacement et l’utilisation des informations qui l’accompagnent.

Mais, une invention réellement nouvelle créée ensuite par les ingénieurs de l’entreprise pourrait relever d’un droit de propriété intellectuelle distinct.

L’un des rapports juridique insiste précisément sur cette séparation entre propriété du bien physique et propriété des inventions ultérieurement créées par rétro-ingénierie.

Tout dépendrait alors du contrat : l’État peut parfaitement prêter un objet tout en exigeant contractuellement que certaines inventions dérivées lui soient cédées.

Mais sans cette clause ou sans texte spécial applicable, la propriété de l’objet source ne suffit pas nécessairement à absorber toutes les innovations ultérieures.

Le véritable conflit ne serait probablement pas « entreprise vs État », mais « titre vs contrôle »

• L’entreprise pourrait posséder certaines inventions.

• Le gouvernement pourrait conserver une licence mondiale et irrévocable.

• Une agence pourrait contrôler les informations permettant leur reproduction.

• Un secrecy order pourrait empêcher leur publication.

Mais d’autres inventions, suffisamment éloignées du travail financé par l’État, pourraient demeurer entièrement privées.

Et certaines technologies pourraient être commercialement détenues par une société qui, pour des raisons de sécurité nationale, serait pratiquement incapable de les exploiter librement.

Qui possède l’artefact ? Qui a réalisé chaque invention ? Dans quel programme ? Avec quels fonds ? Sous quel contrat ? Quelle agence était compétente ? Quels droits ont été réservés à l’État ? Quelle information peut être divulguée ? Et existe-t-il un texte spécial transformant ces droits de contrôle en véritable propriété ?

Le droit américain apporte déjà une réponse de principe étonnamment claire : le gouvernement fédéral ne devient pas propriétaire d’une invention simplement parce qu’il en a rendu la découverte possible.

Mais l’entreprise ne bénéficie pas forcément d’un droit absolu à conserver et exploiter librement tout ce qu’elle développe.

Entre ces deux extrêmes se trouve un ensemble beaucoup plus sophistiqué de licences, clauses contractuelles, droits de reprise, règles de sécurité, mécanismes de compensation et régimes spéciaux.

Et si un jour une technologie véritablement non humaine devait entrer dans une chaîne industrielle américaine, c’est probablement moins la brevetabilité elle-même que la frontière entre propriété privée et contrôle fédéral qui deviendrait le véritable champ de bataille juridique.

En résumé

Les enjeux dépasseraient de très loin une simple querelle de propriété intellectuelle.

Une technologie de rupture susceptible de bouleverser l’énergie, les transports, la défense ou l’industrie ferait naître des intérêts économiques et stratégiques potentiellement phénoménaux : contrôle de marchés entiers, valorisation de brevets, avantages industriels, programmes militaires, mais aussi financement public de recherches dont l’existence même pourrait rester inconnue du débat démocratique.

Plus un programme est compartimenté, moins les élus, les administrations non habilitées, les juridictions et, a fortiori, le public disposent d’une vision complète de ce qui est financé, développé ou détenu.

• L’exercice effectif du contrôle démocratique est extrêmement difficile voir impossible

Cette question est essentielle car le gouvernement fédéral américain ne dispose pas, en droit, d’un pouvoir général lui permettant de déclarer simplement : « sécurité nationale », puis de neutraliser tous les droits privés attachés à une invention.

La classification d’un programme, l’interdiction de divulguer une information, l’imposition d’un secrecy order sur une demande de brevet (qui suppose une demande de brevet), la restriction de certaines communications techniques et l’acquisition par l’État de la propriété d’une invention sont des mécanismes juridiquement distincts. Ils reposent sur des textes, des autorités compétentes, des procédures et des conditions différentes.

Pour que l’État fédéral devienne effectivement propriétaire de l’invention, il faudrait pouvoir identifier un fondement juridique supplémentaire : clause contractuelle applicable, régime Bayh-Dole déclenché dans les conditions prévues, loi spéciale attribuant le titre à l’État ou autre mécanisme légal de transfert.

C’est précisément ce qui rendrait un éventuel conflit particulièrement explosif. Derrière la question pourraient se trouver simultanément des milliards de dollars d’intérêts privés, des budgets fédéraux confidentiels, des programmes compartimentés, des restrictions de sécurité nationale et une capacité limitée des représentants élus à disposer librement de toutes les informations nécessaires à leur contrôle.

Le véritable enjeu serait donc qui peut connaître l’existence de la technologie, qui peut décider de son utilisation, qui peut empêcher sa divulgation et, surtout, sur quel fondement juridique chacun de ces pouvoirs est exercé.

Voilà qui fait comprendre pourquoi la divulgation de technologie INH est empêchée : elle met en péril trop de monde, des modes de fonctionnement opaques, des revenus exclusifs, des questions civilisationnelles et démocratiques, et des gens qui n’ont pas les droits qu’ils s’arrogent et qui ne prendraient pas le risque de les défendre publiquement vu le scandale qui mettrait un terme à leur carrière de deep state men (and women), ainsi que de profonds remous pouvant aboutir à une refonte totale du fonctionnement de l’Etat fédéral américain.

Télécharger le rapport juridique détaillé en français : https://solsicelegal.com/public/debates/vrai-ou-faux-en-droit-americain-actuel-le-gouvernement-feder-7532322905e3

Liste de la jurisprudence étudiée

Jurisprudence citée	Juridiction / référence indiquée dans les PDF	Utilisation dans les débats

USA

Board of Trustees of the Leland Stanford Junior University v. Roche Molecular Systems, Inc. (Stanford v. Roche)

U.S. Supreme Court, 563 U.S. 776 (2011)

Jurisprudence centrale des deux PDF américains : Bayh-Dole ne transfère pas automatiquement la propriété d’une invention du seul fait d’un financement fédéral ; l’invention doit d’abord appartenir au contractant.

Campbell Plastics Engineering & Manufacturing, Inc. v. Brownlee

Federal Circuit, 389 F.3d 1243 (Fed. Cir. 2004)

Utilisée pour montrer qu’un contractant peut perdre ses droits sur une subject invention en cas de non-respect de ses obligations de divulgation.

United States v. Dubilier Condenser Corp.

U.S. Supreme Court, 289 U.S. 178 (1933)

Principe selon lequel l’inventeur est initialement propriétaire de son invention en l’absence de cession ou de fondement légal contraire.

Burroughs Wellcome Co. v. Barr Laboratories, Inc.

Federal Circuit, 40 F.3d 1223 (Fed. Cir. 1994)

La fourniture de matériaux ou d’éléments nécessaires à la recherche ne constitue pas en elle-même la « conception » de l’invention et ne crée donc pas automatiquement une co-invention.

University of Rochester v. G.D. Searle & Co.

Federal Circuit, 358 F.3d 916 (Fed. Cir. 2004)

Le PDF l’utilise pour soutenir que Bayh-Dole organise l’allocation des droits entre gouvernement et contractant mais ne fait pas automatiquement du gouvernement le propriétaire des inventions financées.

Carver v. United States

46 Fed. Cl. 560 (2000)

Invoquée dans la discussion sur l’usage de la propriété intellectuelle par l’État, l’eminent domain et le mécanisme du 28 U.S.C. § 1498.

Europe (surtout pour notre autre article moins focalisé droit américain)

T 1085/92

Chambre de recours de l’OEB

Utilisée sur le caractère objectif de l’état de la technique et de l’accessibilité au public.

T 381/87

OEB

Utilisée sur la notion d’« accessibilité au public » d’une information technique.

T 444/88

OEB

Même ensemble jurisprudentiel relatif à l’accessibilité au public et à l’état de la technique.

G 1/92

OEB

Également citée pour déterminer quand une information technique peut être considérée comme accessible au public.

T 1213/05

Chambre de recours de l’OEB

Le PDF l’invoque pour distinguer la simple découverte d’une application technique nouvelle susceptible d’être brevetable.

T 1198/07

Chambre de recours de l’OEB

Même fonction : contribution technique nouvelle distincte du phénomène ou de l’objet préexistant.

T 1855/06

OEB

Utilisée dans la discussion sur l’activité inventive : la découverte d’une propriété ne suffit pas ; son exploitation dans un but technique nouveau est déterminante.

T 189/95

OEB

Citée avec T 1855/06 sur la distinction entre découverte d’une propriété et contribution technique inventive.